投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人相互串通，滿足特定情節(jié)或者后果要求的，構(gòu)成刑法第二百二十三條所規(guī)定的串通投標(biāo)罪。本罪所規(guī)制的僅為招標(biāo)投標(biāo)過程中的危害行為。實(shí)踐中存在爭議的是，行為人之間并不是在招標(biāo)投標(biāo)過程中進(jìn)行串通，而是串通拍賣或競買的，是否可以適用本罪規(guī)定？在近年來的實(shí)踐中，有的判決對競拍國有資產(chǎn)、競買掛牌出讓的國有土地使用權(quán)等行為以串通投標(biāo)罪予以定罪處罰，這些做法是否妥當(dāng)？很值得研究。

全國人大常委會制定的招標(biāo)投標(biāo)法（2017年修訂）、拍賣法（2015年修訂）明顯將招標(biāo)、拍賣行為予以區(qū)分，認(rèn)為其屬于性質(zhì)上明顯不同的市場行為。拍賣是指以公開競價(jià)的形式，將特定物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式，其系商品銷售的一種特殊形式，即拍賣人將委托人的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利以競買的方式賣給競買人的行為。招標(biāo)投標(biāo)的標(biāo)的主要是完成一定工作或工程項(xiàng)目，即使其對象是物品，也是為購買物品而尋找物品的賣主，在買賣方向上，與拍賣正好相反。因此，很難認(rèn)為串通拍賣是串通投標(biāo)罪客觀方面的表現(xiàn)形式之一。由于立法上對串通投標(biāo)罪的行為類型明確限定為在招標(biāo)投標(biāo)過程中的串通，在拍賣過程中的串通行為就不可能符合該罪的客觀構(gòu)成要件，將串通投標(biāo)罪適用到串通拍賣的場合，就是超越了法條文義的最大射程，使得國民的預(yù)測可能性喪失，最終淪為類推解釋。對此，最高司法機(jī)關(guān)已經(jīng)有所認(rèn)識。最高人民檢察院在其發(fā)布的第90號指導(dǎo)性案例（“許某某、包某某串通投標(biāo)立案監(jiān)督案”）中明確指出，刑法規(guī)定了串通投標(biāo)罪，但未規(guī)定串通拍賣行為構(gòu)成犯罪。對于串通拍賣行為，不能以串通投標(biāo)罪予以追訴。公安機(jī)關(guān)對串通競拍國有資產(chǎn)行為以涉嫌串通投標(biāo)罪刑事立案的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過立案監(jiān)督，依法通知公安機(jī)關(guān)撤銷案件。

在串通拍賣不構(gòu)成串通投標(biāo)罪似乎已形成共識的情形下，目前尚存一定爭議的是串通競買是否可以定罪？

關(guān)于掛牌出讓過程中的競買問題，目前沒有全國性的規(guī)定。原國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（2002年）第二條對招標(biāo)出讓國有土地使用權(quán)作出了規(guī)定，同時(shí)明確規(guī)定，掛牌出讓，是指國有建設(shè)用地使用權(quán)的出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報(bào)價(jià)申請并更新掛牌價(jià)格，根據(jù)掛牌期限截止時(shí)的出價(jià)結(jié)果或者現(xiàn)場競價(jià)結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。由此可見，掛牌出讓是不同于招標(biāo)出讓的國有土地使用權(quán)出讓方式，將掛牌出讓時(shí)的串通競買行為認(rèn)定為串通投標(biāo)罪，勢必違反罪刑法定原則。

結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，不難看出招標(biāo)投標(biāo)和掛牌競買在法律性質(zhì)上主要存在以下區(qū)別：（1）對保密性的要求不同。在招標(biāo)程序中，對投標(biāo)人名稱、數(shù)量，投標(biāo)方案和其他可能影響公平競爭的情況都需要嚴(yán)格保密。招標(biāo)投標(biāo)法第二十二條規(guī)定，招標(biāo)人不得向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況。招標(biāo)人設(shè)有標(biāo)底的，標(biāo)底必須保密。第四十三條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。第五十二條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。而在掛牌程序中，根據(jù)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第十七條的規(guī)定，在掛牌公告規(guī)定的掛牌起始日，出讓人應(yīng)將掛牌宗地的面積、界址、空間范圍、現(xiàn)狀、用途、使用年期、規(guī)劃指標(biāo)要求、開工時(shí)間和竣工時(shí)間、起始價(jià)、增價(jià)規(guī)則及增價(jià)幅度等，在掛牌公告規(guī)定的土地交易場所掛牌公布。換言之，招標(biāo)出讓的特點(diǎn)在于其保密性，招投標(biāo)時(shí)各方投標(biāo)人的投標(biāo)文件和報(bào)價(jià)在開標(biāo)之前必須相互保密，并且每個(gè)投標(biāo)人原則上只有一次投標(biāo)報(bào)價(jià)機(jī)會。相反，掛牌出讓則比招標(biāo)明顯具有更高的公開性。在掛牌出讓的場合，每個(gè)競買者都可以進(jìn)行多輪報(bào)價(jià)，而且每次報(bào)價(jià)都會及時(shí)公開，使競買者能夠彼此了解其他競買者的出價(jià)，及時(shí)調(diào)整競買策略，促使各方競買者充分競爭。由此可見，在招標(biāo)的場合，必須保持各方投標(biāo)人的報(bào)價(jià)相互保密，唯有如此才能起到促使投標(biāo)人相互競爭的效果。一旦投標(biāo)人之間相互串通，其相互之間的競爭性便消失殆盡，自然也就難以保障招標(biāo)人的權(quán)益。正因如此，我國立法者才特意將串通投標(biāo)的行為規(guī)定為犯罪。而掛牌出讓原本就并非通過維持報(bào)價(jià)的保密性以在競買者之間形成競爭，故串通競買的行為不具有應(yīng)當(dāng)科處刑罰的社會危害性。（2）參與者的權(quán)利義務(wù)不同。投標(biāo)人一旦響應(yīng)投標(biāo)，參加投標(biāo)競爭，就應(yīng)當(dāng)按照要求編制投標(biāo)文件，有義務(wù)提出報(bào)價(jià)，一經(jīng)提交便不得撤回；在掛牌程序中，競買人有權(quán)利舉牌競價(jià)，但并沒有連續(xù)舉牌報(bào)價(jià)的義務(wù)。（3）程序性限定不同。在招標(biāo)活動中，存在開標(biāo)、評標(biāo)環(huán)節(jié)，評委會對投標(biāo)文件進(jìn)行評審等復(fù)雜程序，首要標(biāo)準(zhǔn)是能最大限度地滿足各項(xiàng)綜合評價(jià)，投標(biāo)價(jià)格未必是最優(yōu)先的考量；在掛牌程序中，價(jià)格是唯一競爭標(biāo)準(zhǔn)，在掛牌期限內(nèi)有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的競買人報(bào)價(jià)的，出價(jià)最高者為競得人；報(bào)價(jià)相同的，先提交報(bào)價(jià)單者為競得人。（4）對參與人數(shù)的限定不同。在招標(biāo)程序中，投標(biāo)人不得少于3人，否則，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)；在掛牌程序中，即便只有一個(gè)競買人報(bào)價(jià)，在其報(bào)價(jià)不低于底價(jià)并符合其他條件時(shí)，也應(yīng)掛牌成交。這些都說明，在掛牌程序中并無參與人數(shù)的限制，也無“陪買”的必要性。基于招標(biāo)投標(biāo)和掛牌競買的上述差異，將競買中的相關(guān)串通行為認(rèn)定為串通投標(biāo)罪，顯然是類推解釋。

如此說來，對于拍賣、掛牌競買過程中的串通行為不予定罪，不是立法上的疏漏，而是我國刑法立法經(jīng)過充分論證后所形成的“意圖性的處罰空白”，這也是刑法謙抑性的題中之義。行政違法的“煙”之下，未必真有刑事犯罪的“火”。在刑法上對某些違法行為有意“放過”，不等于“放縱”，對這兩種違法行為應(yīng)當(dāng)按照行政法律法規(guī)的規(guī)定對行為人予以處罰。換言之，對于串通拍賣、掛牌競買行為，不能以其似乎和串通投標(biāo)行為具有大致相同的社會危害性，就在司法上作出有悖于罪刑法定原則的類推解釋。